Hoeveel gezag heeft het Amerikaanse Supreme Court nog in een land dat tot op het bot verdeeld is?

Van het Amerikaanse Supreme Court bestaat bij velen het rozige beeld dat daar moedige rechters sociaal onrecht, politieke impasses en bestuurlijke blunders op het hoogste niveau recht trekken. Dit alles ten gunste van de minder geprivilegieerde Amerikaan die wordt gediscrimineerd in het onderwijs, onverzekerd is en aan wie abortus, gelijke betaling, vakbondsvertegenwoordiging en toegang tot de stembus wordt onthouden.

Supreme Inequality door jurist, journalist en auteur Adam Cohen maakt daar korte metten mee. Zeker, dat idealistische beeld bestaat. Maar het is vooral projectie. Het was alleen waar tijdens het Warren Court, een relatief korte en vooral niet representatieve periode van 1953 tot 1968 waarin sociaal liberale rechters de meerderheid vormden. En waarin ook in de Amerikaanse politiek dergelijke progressieve wetsuitleg op weinig tegenstand kon rekenen.

Cohen toont aan dat het Amerikaanse Hooggerechtshof structureel, en zeker sinds de Nixon-jaren, juist tot de conservatieve architecten van de VS moet worden gerekend.

Dat is dus wel even schrikken voor wie het Supreme Court associeert met de afschaffing van gesegregeerd onderwijs, verbod op apartheid in het openbaar vervoer, het recht op een advocaat voor de arrestant en natuurlijk ‘Roe v. Wade’ dat een recht op abortus vestigde. En voor wie het fenomeen Ruth Bader Ginsburg als representatief ziet. De enige Supreme Court–rechter die doordrong tot de populaire cultuur als ‘the notorious RBG’. En een icoon werd voor emancipatie en gendergelijkheid.

In werkelijkheid waren de beslissingen waarin het hof niet stemde volgens ideologische lijnen dus uitzonderingen. Een grondwettelijk recht op abortus werd in 1973 erkend, het homohuwelijk in 2003, doorgaans omdat de publieke opinie er overwegend vóór was. Dan wel omdat rechters á la carte incidenteel ideologische afdwalers bleken. Maar zodra er ideologische controverse was langs de lijn conservatief-progressief, was het Hooggerechtshof daarvan meestal een betrouwbare afspiegeling. En dus was de vraag welke politieke partij greep heeft op het Supreme Court steeds van wezenlijk belang. Daarin geven de Republikeinen al decennia de toon aan.

Lees ook deze necrologie van Ruth Bader Ginsburg

Voor Democratische presidenten is dan ook het dilemma of er politiek kapitaal besteed moet worden aan het wetgevend corrigeren van politiek ongewenste arresten van het Supreme Court. President Obama deed het met de ‘Lilly Ledbetter Fair Pay Act’ in 2009, opgedragen aan de vrouw die haar aanspraak op gelijke betaling met mannelijke collega’s bij Goodyear bij het Supreme Court glansrijk verloor. Maar hij liet na om het recht op abortus in wetgeving vast te timmeren, zodat het Hof er niet op terug kon komen. Wat dus in juni gebeurde in Dobbs vs. Jackson, tot ontsteltenis van een meerderheid van het Amerikaanse kiezerspubliek dat juist vóór een recht op abortus is.

Lijfeigenen van de staat

Hoe monumentaal die beslissing is wordt goed duidelijk in We dissent, de minderheidsopinie van de liberale rechters Breyer, Sotomayor en Kagan, in boekvorm uitgegeven. Overigens mét de tekst van het arrest zelf én de individuele (‘concurring’) opinies van de rechters Thomas, Kavanaugh en Roberts. De verrassing van dit boek is dat het een boek is – het blijkt namelijk leesbaar, wat voor een zware juridische tekst van welk hooggerechtshof dan ook een opsteker is.

Breyer, Sotomayor en Kagan grijpen de lezer met hun tekst vast – het is meteen duidelijk dat ‘dissenting opinions’ brandstof voor het publieke debat zijn, en dus toegankelijk moeten zijn. In de consensusplicht waarin de meeste Europese hoogste rechters hun arresten moeten schrijven, verplettert de behoefte aan volledigheid doorgaans iedere stilistische aandrang. De drie dissidenten in de abortuskwestie zijn tot in hun tenen gemotiveerd. Na menige alinea luidt de gongslag ‘We dissent’. En niet, zoals gebruikelijk ‘We respectfully dissent’. Die ruimte is er nu even niet.

Dit gaat over niet minder dan het recht van de vrouw om haar eigen leven te kunnen leven, zónder door de staat te worden verplicht een zwangerschap te moeten voldragen. De vrouw als autonoom, soeverein en volledig gelijkwaardig beschouwen, betekent toestaan dat ze tenminste mee mag beslissen over de ‘most consequential of all life decisions’. Deze beslissing om dat af te pakken, betekent dat de balans tussen de belangen van een levensvatbare foetus en de vrouw zélf uit het raam is gekieperd.

Vanaf het moment van bevruchting is de vrouw eigenlijk rechteloos geworden. Het leidt tot draconische wetgeving in de individuele staten: ook zwangerschappen na verkrachting of incest moeten voldragen worden. De staat legt dus dwangzwangerschappen op, om hoofdzakelijk morele redenen, inclusief het risico eraan te sterven. Daarmee zijn vrouwen lijfeigenen van de staat.

De dissenters voorspellen dat ‘this majority’, hun collega’s, ook nog niet klaar is met ingrijpen in de vrijheid van de burger. Het arrest werpt een schaduw vooruit naar het recht op voortplanting, lichamelijke integriteit, homo-huwelijk en contraceptie. Immers het dragende argument van het arrest is dat het recht op abortus ‘niet diep is geworteld in de geschiedenis’. Iets dergelijks geldt natuurlijk ook voor voorbehoedsmiddelen en andere relatieve nieuwigheden in de privé-relaties tussen mensen.

Juridisch zit de kloof in de vraag of de Grondwet uitsluitend als historische tekst mag worden geïnterpreteerd, naar de gebruiken en opvattingen van toen. Of is de grondwet een levend document dat mee-evolueert met een veranderende samenleving? Het Veertiende amendement dat alle burgers gelijk voor de wet maakt, stamt uit 1868 en kent inderdaad geen recht op abortus. Maar betekent dat echt dat de opvatting van die wetgever ook nu nog maatgevend moet zijn? De dissenters wijzen er fijntjes op dat de wetgever van destijds, de oer-auteurs van ‘We, the people’, uitsluitend mannen waren. Vrouwen deden als volwaardige burger in 1868 niet of nauwelijks nog mee. Ze mochten niet stemmen, genoten geen grondwettelijke bescherming, beslisten niet over hun eigen lichaam. Moet dat dan in 2022 ook nog steeds zo gelden? Vrouwen zijn dan tweederangs gebleven.

Ook de glasheldere wijze waarop het dissidente drietal uitlegt wat het verschil is tussen de ‘rule by law’ en ‘rule by judges’, waarvan volgens hen nu sprake is, steekt er bovenuit. Ze verwijten de meerderheid Roe v. Wade alleen te hebben vernietigd omdat ze er toevallig zelf een hekel aan hebben. Terwijl een hoogste rechter alleen ‘om’ mag gaan als het kan motiveren dat er sinds het betreffende precedent vele feitelijke, wettelijke en maatschappelijke veranderingen plaatsvonden waardoor een nieuwe koers behalve gepast ook nodig is.

25 jaar cel voor een winkeldiefstal

Bij Adam Cohen is het pessimisme over toekomstige arresten van het Supreme Court nog wat groter. Maar ook breder onderbouwd. Supreme Inequality is een aanklacht waarin de auteur per hoofdstuk zijn stelling bewijst in wéér een nieuw conflictgebied. Sociale zekerheid, onderwijs, campagnefinanciering, stemmen, arbeidsomstandigheden, grote bedrijven, strafrecht. In vrijwel al die domeinen zet het Supreme Court (behalve dan in de Warren-periode) de gewone burger op achterstand. Sociale bijstandskwesties noemde het Hof in Dandrige v. Williams (1970) ‘onhandelbaar’ en ‘geen verantwoordelijkheid voor het Hof’. Ongelijkheid en armoede waren daarmee aan de kant geschoven als grondwettelijke issues. Inmiddels leven 40 miljoen Amerikanen in armoede, waarvan 18,5 miljoen in extreme armoede. Zijn boek is een litanie van gemiste kansen, een ode aan een rechtvaardiger en gelijker Amerika ‘dat óók had kunnen bestaan’ als het Hof z’n taak anders had opgevat.

Zijn meest overtuigende vergelijking is die tussen de houding van het Hof jegens kolossale financiële sancties waarmee aansprakelijke bedrijven werden bestraft, en de enorme gevangenisstraffen die sommige staten verplicht opleggen aan sommige recidivisten. Aan die zogeheten ‘punitive damages’ maakte het Hof vrijwel een einde in State Farm Mutual Automobile Insurance c. v. Campbell (2003). Een schadevergoeding, te betalen door een zich misdragend verzekeringsbedrijf van 145 miljoen was disproportioneel en niet eerlijk, was het oordeel. Negen miljoen was genoeg. Maar voor de 37-jarige winkeldief van videobanden die daarvoor in totaal twee keer 25 jaar cel achter elkaar kreeg, gold een andere maatstaf. Op z’n 87ste zou hij eventueel voorwaardelijk kunnen worden vrijgelaten. Maar dat was dus niet in strijd met het verbod op wrede of ongebruikelijke straffen. Dan moest er sprake zijn van een ‘bijzonder geval’, quod non. De ‘dissenter’ van de dag, rechter Souter oordeelde dat als dít niet disproportioneel is het woord geen betekenis meer heeft.

Homorechten

Het maakt de vraag naar de koers die het Hof na het anti-abortus arrest in gang zal zetten dubbel relevant. Feitelijk is dat ook het thema van Justice on the Brink, een portret van het Hof in het tumultueuze jaar 2020-2021. Daarin wordt de invloed van Trump en zijn benoeming van RBG’s opvolger Amy Coney Barrett uitgezocht. Cohen denkt overigens, met velen, dat de nieuwe conservatieve meerderheid in het Hof na het abortusverbod ook het homohuwelijk, anticonceptie en homorechten zal willen inperken. Maar hij vermoedt dat de échte conservatieve agenda verder gaat: het terugdraaien van Roosevelts New Deal. De federale overheid zou niet meer moeten doen dan zorgen voor postkantoren en de oorlog verklaren als het zo uitkomt. Maar gezondheidszorg, sociale zekerheid, arbeidsomstandigheden, minimumloon, woningbouw? Linkse flauwekul die niet op de radar van de historische grondwetgever voorkwam.

Tegen die achtergrond is Justice on the Brink interessant, zij het beperkt. Het is eersteklas journalistiek onderzoek, maar dan wel over slechts één jaar, waarin Trump een harde conservatieve meerderheid in het Hof tot stand bracht met de benoeming van Barrett. Eigenlijk is dat te kort. Het is bovendien het jaar dat vooraf ging aan het arrest waarin aan 49 jaar zekerheid over het recht op abortus een eind werd gemaakt. Auteur Linda Greenhouse concludeert op basis van een uitputtende analyse dat na het zittingsjaar 2020-2021 het Supreme Court zich (nog) niet ondergeschikt maakte aan Trumps agenda.

Lees ook Wat staat er op het spel bij de Amerikaanse midterms?

Maar óók dat er al iets is geknapt. De fictie dat het Hof zich, ongeacht de samenstelling, alleen door precedentwerking laat leiden wankelt. De conservatieve meerderheid zet nu eenzijdig de toon en daarmee is het Hof kwetsbaar geworden. Als het publiek z’n hoogste rechters gaat zien als niet meer dan ‘politici in toga’, het zóveelste politiek samengestelde overheidsorgaan, wat blijft er dan over van het rechterlijk gezag? In een land dat het fundamenteel met zichzelf oneens is over de scheiding tussen kerk en staat, abortus, verkiezingsuitslagen, de doodstraf en rassengelijkheid ziet het er niet best uit. Een ideologisch sterk verdeeld Hooggerechtshof zou dan niet moeten bezwijken voor de verleiding om de eigen sociale, culturele of politieke voorkeur de doorslag te laten geven. Maar zich uit alle macht aan de wet en de jurisprudentie moeten vastklampen. Stare decisis – volhard in wat je besloot – werkte tot nu toe als schild voor de rechters. Of dat zo blijft is hoogst onzeker.