EU twist over ‘zombieclausule’ die fossiele investeringen beschermt

De boze geest van een fossiel investeringsverdrag dreigt Europa te blijven achtervolgen – en daarmee ook Nederland, dat dit verdrag juist expliciet van zich af tracht te schudden. Deze week proberen EU-lidstaten het eens te worden over hoe om te gaan met het Energy Charter Treaty (ECT) – een internationaal investeringsverdrag dat vriend en vijand inmiddels als gedateerd beschouwen.

Het ECT beschermt namelijk investeringen in fossiele energie en biedt bedrijven de mogelijkheid miljoenenclaims in te dienen tegen overheden die klimaatmaatregelen nemen. Dat risico is zeker niet theoretisch: alleen al tegen Nederland werden de afgelopen jaren via het ECT twee miljardenclaims ingediend. Onlangs claimde het Britse oliebedrijf Rockhopper met succes 190 miljoen dollar in een zaak tegen Italië. Het aantal vergelijkbare zaken is sinds 2015, het jaar van het Parijs-akkoord, explosief gestegen.

Lees ook: Hoe een oud verdrag de Europese klimaatambities flink kan dwarszitten

In dit soort zaken beslist een arbitragetribunaal achter gesloten deuren. Maandag bleek uit onderzoek van de Britse krant The Guardian dat bij de selectie van de op papier onafhankelijke arbiters vaak op zijn minst sprake is van de schijn van belangenverstrengeling, en de arbiters vaak ‘dubbele petten’ dragen. Ook wijzen critici al geruime tijd op het afschrikwekkende effect van het ECT bij de ontwikkeling van nieuw klimaatbeleid.

Dit verklaart waarom de afgelopen tijd een ware uittocht uit het verdrag op gang kwam. Na onder meer Nederland, Spanje en Frankrijk gaf vorige week vrijdag ook Duitsland aan het ECT te willen verlaten. Daartegenover staat onder meer de Europese Commissie, die fel blijft betogen dat het beter is het verdrag van binnenuit te hervormen en dat vertrek juist grote gevaren oplevert. Die positie is van belang, omdat naast alle EU-landen afzonderlijk ook de EU als landengroep aangesloten is bij het ECT.

De discussie loopt hoog op, in aanloop naar een conferentie van ECT-partijen volgende week in Mongolië. Daar moeten alle 53 verdragspartijen – waaronder Azerbeidzjan, Japan en Kazachstan – zich unaniem over een hervorming uitspreken.

Vervalclausule

Kort gezegd gaat de onenigheid over de vraag: hoe maak je een zombie onschadelijk? De zombie in kwestie is de beruchte vervalclausule in het ECT. Die schrijft voor dat als een land zich uit het verdrag heeft teruggetrokken, de investeringsbescherming toch nog twintig jaar blijft gelden. Dat betekent, vindt de Commissie, dat het voor landen beter is akkoord te gaan met een hervorming van het verdrag die de scherpste randjes eraf vijlt, dan zomaar te vertrekken en de zombieclausule achter zich aan te slepen.

Het is lastig die stelling goed te controleren, want de hervorming die de Commissie overeenkwam met de overige partijen is geheim. Maar, benadrukt Martin Dietrich Brauch, expert investeringsrecht aan de Amerikaanse Columbia-universiteit, „het gaat sowieso om marginale aanpassingen. Want in de kern blijft het een zeer verouderd en gemankeerd investeringsverdrag dat totaal incompatibel is met elk klimaatdoel.”

Brauch verwerpt het argument van Brussel dat het hervormde ECT belangrijk is, omdat het ook investeringen in duurzame energie beschermt. „Dat neemt de problemen met dit type arbitrage niet weg. Uit tal van onderzoeken blijkt dat investeerders hier helemaal geen behoefte aan hebben. Er zijn genoeg manieren om via het normale recht bescherming te bieden.”

Er zijn genoeg manieren om via het normale recht bescherming te bieden

Brauch pleit er al langer voor dat EU-landen samen besluiten uit te treden en het verdrag onderling te annuleren. Het grootste deel van de geschillen is immers tussen investeerders uit EU-lidstaten en die lidstaten zelf. De bescherming van zo’n investeerder vervalt dan als zijn vestigingsland niet meer meedoet aan het ECT.

Zo’n gezamenlijke exit, waarvoor de animo groeit, ligt deze week op tafel in Brussel. De Tweede Kamer spoorde minister Rob Jetten (Klimaat, D66) al in een motie aan zich in Europees verband hard te maken voor deze optie.

Maar ook hiertegen verzet de Europese Commissie zich. Zij twijfelt eraan of arbiters zo’n onderlinge verklaring tijdens de twintig jaar na vertrek wel accepteren. „Arbiters hebben de neiging alles wat de Commissie of het Hof van Justitie zegt gewoon te negeren”, aldus een Commissie-bron die bij de onderhandeling betrokken was. Met andere woorden: ook bij deze optie blijft de zombie opduiken.

Controle terugpakken

„Dat gevaar is er altijd”, erkent Brauch. „Maar het kan geen argument zijn om je daar maar bij neer te leggen en akkoord te gaan met een hervorming die weinig oplevert. Dit is juist een cruciaal moment voor staten om de controle terug te pakken.”

Ook Christina Eckes, hoogleraar Europees Recht aan de Universiteit van Amsterdam, pleit voor een gezamenlijk Europees vertrek. Zij denkt dat arbiters een eventueel onderling akkoord van de EU daarna onder het internationaal recht wel degelijk zullen erkennen. Een zekere mate van rechtsonzekerheid wil ze daarbij niet uitsluiten: „Die is er altijd. Maar er zijn geen overtuigende positieve argumenten om dan maar partij te blijven.”

Blijft de EU partij bij het ECT, dan blijft ook Nederland met het verdrag verbonden. In een brief aan de Kamer benadrukte minister Jetten onlangs dat „het overgrote deel van de bepalingen van het ECT” dan bindend blijft voor Nederland. Wat hij daarmee bedoelt, bleef onduidelijk en onomstreden is de bewering niet. Eckes betwist dat Nederland via de EU gebonden kan worden aan het investor-state dispute settlement (ISDS) dat de claims mogelijk maakt. Zij benadrukt dat zulke investeringsbescherming „expliciete toestemming” vereist van alle lidstaten – die automatisch vervalt als EU-landen zijn uitgetreden.

Analisten zien in de discussie en de leegloop bij het ECT een breuk met de macht van de arbitragehoven. „Opgeruimd staat netjes” met de „investeringsbeschermingswaanzin” duidde de economische nieuwsbrief Eurointelligence dinsdag het vertrek van Duitsland bij het ECT. Maar zelfs als het in de komende tijd tot een gezamenlijk Europees vertrek komt, blijft nog jaren onzeker hoe arbiters oordelen over claims. De zombie kan blijven opduiken.