Advocaat mag geen dubbele pet meer op

Komt er een einde aan de lucratieve onafhankelijke feitenonderzoeken die advocatenkantoren uitvoeren? Een uitspraak van de Raad van Discipline, de tuchtrechter van de advocatuur, maandag, heeft verstrekkende gevolgen voor veel Zuidas-kantoren en hun onderzoekspraktijk. Kortweg komt het er op neer dat advocaten niet in alle gevallen nog onderzoek mogen doen voor cliënten die ze ook juridisch bijstaan.

Wat is er aan de hand? De Raad van Discipline oordeelde maandag in een door de deken van de Amsterdamse Orde van Advocaten ingediend bezwaar. De toezichthouder wilde meer duidelijkheid over de rol van advocaat als feitenonderzoeker naar misstanden voor dezelfde cliënt.

Lees hier over de Baker Tilly-zaak: Grote twijfels over ‘onafhankelijk onderzoek’ van advocaten

Concrete aanleiding was een onderzoek door advocatenkantoor NautaDutilh in opdracht van het internationale advies- en accountantskantoor Baker Tilly. Die laatste adviseerde in 2006 behangondernemer Coen Klawer een complexe fiscale truststructuur op te zetten via onder meer Nederland en Cyprus. Door merkrechten op zijn behang onder te brengen op Cyprus en daar vervolgens vanuit Nederland voor te betalen, wist hij zijn eigen belastbare winst flink te drukken.

Toen de Belastingdienst de verboden truststructuur op het spoor kwam, schakelde Baker Tilly NautaDutilh in voor een onafhankelijk onderzoek naar de Cyprus-route. De uitkomsten gingen eind 2014 naar de Autoriteit Financiële Markten en de FIOD. Uiteindelijk kreeg ondernemer Klawer zo’n 800.000 euro aan navorderingen opgelegd. Baker Tilly schikte voor 20.000 euro. Het OM stelde dat de straf passend is omdat het kantoor „zichzelf heeft gemeld bij het OM, de feiten erkent en maatregelen genomen heeft”.

Maar NautaDutilh stond Baker Tilly ook bij met juridisch advies over de afhandeling van de kwestie. Kan het onderzoek dat met de AFM en FIOD werd gedeeld daarom wel onafhankelijk genoemd worden? De Raad van Discipline oordeelt nu van niet. Het juridisch adviseren van een betrokken partij is „niet verenigbaar” met het doen van „als onafhankelijk te presenteren onderzoek”. De onderzoekers – Leon Wijsman en Joost Italianer – hebben een waarschuwing gekregen.

Lucratieve praktijk

De uitspraak heeft ook gevolgen voor de onafhankelijke feitenonderzoeken van andere advocatenkantoren. Grote spelers als De Brauw, NautaDutilh, Houthoff, Stibbe en Allen & Overy voeren de laatste jaren steeds vaker dit soort onderzoeken uit in opdracht van cliënten, naar bijvoorbeeld fraude en andere misstanden. Het zijn aantrekkelijke opdrachten: tegen hoge tarieven kunnen in korte tijd veel uren worden geschreven. Op de onderzoeken is al jarenlang kritiek; ze zouden niet onafhankelijk zijn. Wie in opdracht onderzoek doet, vermijd mogelijk onwelgevallige uitkomsten.

Zo huurde producent ITV het kantoor Van Doorne in om onderzoek te doen naar grensoverschrijdend gedrag bij het tv-programma The Voice of Holland. Maar, zo vroegen betrokkenen zich afgelopen maanden af, hoe kan Van Doorne onafhankelijk onderzoek doen als het door ITV wordt ingehuurd? Van Doorne zelf bezwoer dat dat het geval was.

Tegen hoge tarieven kunnen in korte tijd veel uren worden geschreven

De Raad van Discipline verbiedt met haar uitspraak maandag niet dat kantoren nog onderzoek mogen doen voor klanten. Maar de „zorgvuldigheidsverplichtingen” liggen hoger voor een rapport dat met een externe partij als de AFM of het OM wordt gedeeld. Die zijn „zwaarder (…) dan de normen die gelden voor een uitsluitend voor intern gebruik bedoeld rapport”.

Zo vond er in het Baker Tilly-onderzoek geen wederhoor plaats bij ondernemer Klawer, was er geen onderzoeksprotocol gebruikt en werden niet alle feiten gedeeld in het rapport. Dat kon daardoor „aanleiding geven tot misverstanden”.

Als een advocaat een cliënt al bijstaat, kan die niet ook nog eens feitenonderzoek doen voor extern gebruik, staat in de beslissing. „Indien een advocaat eenmaal over de betreffende kwesties heeft geadviseerd, adviseert of gaat adviseren kan hij het onderzoek niet in onafhankelijkheid van zijn cliënt uitvoeren”, schrijft de raad. En kan het dan „dus ook niet als zodanig extern, aan derden, presenteren”.

Eerdere straffen

Vorige maand oordeelde de Raad van Discipline na een dekenbezwaar ook al dat deze dubbele pet van een advocaat „onwenselijk” is. Dat gebeurde omdat advocate Maartje Govaert van kantoor Norton Rose Fullbright namens accountantsorganisatie NBA onderzoek deed naar NBA-directeur Harm Mannak. Die was niet transparant geweest over een belang in een bedrijf van een voor fraude veroordeelde ex-topman van het inmiddels failliete energiebedrijf Enron. Advocate Govaert gaf de NBA echter ook advies rond de schorsing en latere ontslag van Mannak.

Eind mei legde de Raad van Discipline advocaat Aldo Verbruggen (Lumen Lawyers) een voorwaardelijke schorsing van vier weken op omdat hij in opdracht van miljardair Gerard Sanderink onderzoek deed naar diens ex-vriendin. Zij zou volgens Sanderink geld hebben werggesluisd bij een van zijn bedrijven. Volgens de Raad van Discipline was van onafhankelijk feitenonderzoek naar fraudebeschuldigingen tegen Sanderinks ex-vriendin geen sprake. Verbruggen stond Sanderink en zijn bedrijven op dat moment bij in rechtszaken.

Deken Evert-Jan Henrichs stelt in een reactie op de uitspraak van maandag dat de advocatuur „behoefte had aan meer duidelijkheid”. „En die is er nu. De Raad maakt duidelijk welke verplichtingen er zijn bij onderzoeken voor intern en extern gebruik, en wanneer sprake is van extern gebruik. En ook dat je als advocaat die onafhankelijk onderzoek doet moet wegblijven bij betrokkenheid bij diezelfde zaak als advocaat.”

„Een heldere en verstrekkende uitspraak van de tuchtrechter”, vindt Guido de Bont, advocaat en hoogleraar fiscaal strafrecht aan de Rotterdamse Erasmus Universiteit. „Een van de gedragsregels van de advocatuur was al dat je bekend moet maken voor wie je optreedt. Dat is nu verder aangescherpt, wat goed is voor de integriteit naar de buitenwereld toe. Maar wat de raad tot mijn verbazing doet, is als het ware een nieuw soort advocaat creëren: de onafhankelijke advocaat-onderzoeker, met specifieke verplichtingen.”